長期以來,專利改革的主題引發(fā)著生物制藥產(chǎn)業(yè)和高科技產(chǎn)業(yè)看法上的分歧。完全不同的商業(yè)驅(qū)動(dòng)力很大程度上要?dú)w咎于這種脫節(jié)。當(dāng)一個(gè)人認(rèn)為一種藥品通常的生命周期超過10年,而某種電子設(shè)備的生命周期不到一年時(shí),在禁令上兩個(gè)極端相反的看法是可以理解的。同樣,一個(gè)專利可能應(yīng)用于一種特定的藥物,然而,一部蜂窩電話平均就要有數(shù)千項(xiàng)專利,使得許可的爭議和解決對各方的底線有不同的影響。自從美國最高法院去年以eBay決議中制定的4步測試對禁令提供附加的確定性以來,專利改革的根本障礙已經(jīng)得到了排除。事實(shí)上,禁令不屬于目前立法提議的組成部分,并且許多人對2007年將是一個(gè)專利改革年持樂觀的態(tài)度。隨著同樣的提案即將引入眾議院(H.R. 1908)和參議院()并獲得兩黨聯(lián)合的支持,這一前景看來也是有利的。

然而,在過去的十年中的專利改革總是聲勢浩大地開始而以幾次方的失敗告終,最近的一次改革就是2005年專利改革法案。同時(shí),專利之爭有可能削弱很多全球最大的技術(shù)公司(如微軟、RIM、蘋果等),它們對創(chuàng)新起到抑制作用,并且要承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。大部分專利之爭的根本原因是專利質(zhì)量低劣,加之只有有限的資源來應(yīng)對專利有效性和訴訟濫用的挑戰(zhàn)。這些問題,以及“不實(shí)用”或“專利釣餌公司”的商業(yè)模式,已經(jīng)刮起了技術(shù)產(chǎn)業(yè)完美風(fēng)暴。所有這些事物正變得不相上下,預(yù)付成本和針對受質(zhì)疑的違反要求權(quán)進(jìn)行斗爭而造成的分心,要比解決問題所需要的成本還要大—并且專利釣餌公司知道“解決問題的底線”。還好的是美國高等法院最近的決定駁回了在KSR中的顯而易見性測試。Teleflex有能力抵制甚至更多的不確定性和被牽涉進(jìn)去的風(fēng)險(xiǎn)。在未來兩到四年內(nèi),極有可能是法院而不是任何立法方面的改革才能設(shè)法對易而易見性問題加以斟別。

本質(zhì)上,質(zhì)量低劣的專利已成為從事商務(wù)和創(chuàng)新的一項(xiàng)“重負(fù)”。與此同時(shí),美國專利商標(biāo)局(PTO)也充斥著關(guān)于損害的申訴文件,而法院也有大量損害案件。要保護(hù)擁有發(fā)明權(quán)的技術(shù)公司面對的PTO卻積壓未辦著遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了4年都處理不完的事情,這往往比采用受質(zhì)疑的技術(shù)的產(chǎn)品的生命周期更長。此外,公共技術(shù)公司也會(huì)被卷入拖延多年的案件中,為客戶、投資方和員工等等增加了不適當(dāng)?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)和不確定性。在一個(gè)已經(jīng)確定的技術(shù)專利權(quán)的公司中,一種“如果東西還沒壞,就別去修它”的心理可能開始出現(xiàn)。能取代過時(shí)技術(shù)的新的發(fā)明和新的技術(shù)會(huì)帶來不適當(dāng)?shù)纳虡I(yè)風(fēng)險(xiǎn)和不確定性。隨著時(shí)間的推移,這將會(huì)抑制美國國內(nèi)的創(chuàng)新,并使美國的公司更容易受到海外競爭的影響。

做中國的榜樣

增長的核心以及(在某些情況下)國內(nèi)技術(shù)行業(yè)的生存,尤其是隨著遠(yuǎn)東地區(qū)的低成本司法權(quán)限的不斷出現(xiàn),要保護(hù)和利用知識產(chǎn)權(quán)(IP)。特別是中國才開始頒布各項(xiàng)IP法律及執(zhí)行措施,西方的表率作用十分重要。然而,如果認(rèn)識到美國和歐洲的專利制度處于混亂之中, 要把尊重知識產(chǎn)權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)所有人的規(guī)則注入到這些地區(qū)就變得極端困難。沒有知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)和利用,美國國內(nèi)技術(shù)行業(yè)有什么可持續(xù)的競爭優(yōu)勢呢？是勞動(dòng)力？是成本？還是美國國內(nèi)市場規(guī)模和增長？當(dāng)然,對于美國國內(nèi)工業(yè)來說,把實(shí)際上所有的設(shè)計(jì)和制造轉(zhuǎn)移到國外的經(jīng)濟(jì)意義與日俱增。像微軟與AT&T的案例就絕對威脅到美國國內(nèi)軟件產(chǎn)業(yè)的生存能力, 在微軟公司的特權(quán)被確定之前,就突顯美國所面臨的困境。

雖然禁令補(bǔ)償不再是熱點(diǎn)問題,當(dāng)前立法改革的努力在于尋求提高整體專利的質(zhì)量,提供有效可行的方案來解決受爭議的專利有效性,并確保專利賠償金能反映專利的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。當(dāng)前立法提議的一個(gè)重要原則是,要有利于技術(shù)部門進(jìn)行授權(quán)后的復(fù)審、優(yōu)先技術(shù)的提交及賠償責(zé)任的限定。在目前的法律中,尋求受爭議的專利有效性和可強(qiáng)制執(zhí)行能力有兩項(xiàng)可能的追索權(quán)。首先是請求由PTO進(jìn)行的專利復(fù)審,這樣做既麻煩又低效。

其次是訴訟,這樣做成本高昂并消耗資源。所提議的改革立法為利害關(guān)系方提供了授權(quán)后重審的程序,如果有實(shí)質(zhì)性理由相信被爭議的要求權(quán)繼續(xù)存在,有可能給請求方帶來重大經(jīng)濟(jì)損害,請求方已經(jīng)收到了所謂的侵害通知,或者是專利所有人書面的同意(即所知的“第二窗”(second window)),任何利害關(guān)系方(專利所有者除外)要在專利發(fā)布或重新發(fā)布(即所知的“第一窗”(first window))的12個(gè)月內(nèi),提交一份“撤消申請”。

為了限制對這種新規(guī)定的濫用,立法草案既會(huì)阻止第一窗也會(huì)阻止第二窗的連續(xù)的申請,并且禁止在后復(fù)審期間被提交到法庭的要求權(quán)由當(dāng)事人再次重復(fù)申請。總體而言,通過提供附加的追索權(quán)和對受爭議的專利有效性進(jìn)行詳細(xì)審查,授權(quán)后審查應(yīng)當(dāng)有助于提高專利質(zhì)量,這也將促進(jìn)所有的公司對他們提交的專利申請進(jìn)行更加認(rèn)真的審查。結(jié)果低劣質(zhì)量的專利將更少,損害案件會(huì)較少,而且對大家來說都有了一個(gè)更高水平的競技場。

所提議的立法中的另一個(gè)部分旨在解決低劣專利質(zhì)量問題,那就是由各當(dāng)事人提交在先技術(shù)。在根據(jù)權(quán)利提出的要求權(quán)發(fā)明的主題中,這種想法本質(zhì)上使第三方當(dāng)事人可能對主題更有了解,從而把與在先技術(shù)相關(guān)的信息提交到美國PTO。在某個(gè)特別的誘餌瞄上他們的時(shí)候,這會(huì)使得技術(shù)公司彼此之間互相支持。

立法限制賠償金

在這一改革提議中,技術(shù)部門另一種可能的策略旨在限制對受質(zhì)疑的專利的經(jīng)濟(jì)價(jià)值的賠償金。在一個(gè)行業(yè)中,差不多有數(shù)千項(xiàng)專利可能適用于某種定價(jià)在1000美元以下的產(chǎn)品,這種產(chǎn)品具有極薄的利潤,任何針對某項(xiàng)特殊專利的合理的版稅費(fèi)進(jìn)行澄清的努力都會(huì)受到歡迎。此外,在目前的法律中,對故意侵害的定義(為了判給三倍賠償金的目的)實(shí)際上是阻礙各當(dāng)事人對已發(fā)布的專利進(jìn)行復(fù)審,以確定某項(xiàng)專利是否存在。

立法中所提出的變化將承認(rèn)一種“誠信”(good faith)保護(hù),它寄予專利持有者額外的責(zé)任,讓他們用已經(jīng)獲得專利的知識來證明被復(fù)制的專利屬于故意侵犯。雖然兩種把賠償金限制于合理范圍的努力在目的上是可敬的,在此難處是要就事論事,由各個(gè)技術(shù)公司所接受的真正賠償尚要拭目以待。

那么還有什么不足呢？對較小的發(fā)明者有了更多的支持,特別是資金援助有助于他們挑戰(zhàn)大公司并對他們的專利進(jìn)行保護(hù)。至于微軟、蘋果、惠普和其它的公司所組建的專利公平聯(lián)盟,顯然還不足夠,這是因?yàn)樗麄兯度氲娜恐С质窃诜ɡ莅傅臉?biāo)準(zhǔn)水平之下。

此次改革是否成功在此一舉,PTO、法院和預(yù)期獲得專利授權(quán)的人已經(jīng)在要求提供更好的專利應(yīng)用和專利。這為從事技術(shù)的產(chǎn)業(yè)提出了把盡職調(diào)查放在首位的責(zé)任要求, 這與Semiconductor Insights在它自身的客戶中所看到的是一致的。現(xiàn)今技術(shù)領(lǐng)先的公司重點(diǎn)放在生產(chǎn)專利上,他們的方式不只是確保從專利局發(fā)布專利,而且巧妙編織從各種終端產(chǎn)品中可測的專利要求權(quán),并且更為小心謹(jǐn)慎地進(jìn)行在先技術(shù)調(diào)查。

作者:Semiconductor Insights公司營銷和采購副總裁Jenn Markey

Semiconductor Insights公司IP Insights副總裁Mike McLean